重庆星空律师事务所 唐静

案情陈述

陈某2008年9月进入甲单位从事炊事工作，到纠纷发生时长达10余年，甲单位一直未与其签订劳动合同，也未依法给陈某缴纳社会保险。陈某工资按天计酬，按月发放。2019年6月，陈某以甲单位未依法为其缴纳社会保险为由申请劳动仲裁，请求裁决甲单位向其支付解除劳动关系的经济补偿金。某仲裁委以本案陈某与甲单位之间不具有人身依附性为由认定本案双方当事人不具有劳动关系，驳回陈某的请求事项。一审法院亦驳回陈某的诉讼请求。陈某上诉至中级人民法院，二审法院认为双方当事人具有劳动关系。

律师说法

本案的争议焦点是陈某与甲单位之间劳动关系是否成立？

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案的争议焦点系本条第（二）项即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理。

首先，本案中陈某经食堂大师傅姬某介绍到甲单位工作，受其直接领导和管理。除此之外，单位领导牟某也时常召集陈某等员工开会讲工作纪律，陈某受甲单位的约束和管理。陈某在甲单位工作期间，甲单位为其提供围腰、手袖、水靴等劳动用具，春节期间发放节日慰问金等福利待遇。

其次，甲单位的业务范围包括餐饮服务，陈某提供的劳动（洗菜、淘米、清扫、保洁等）是甲单位业务组成部分；甲单位的作息制度、食品安全制度、食堂财务管理等规章制度适用于陈某。

再次，陈某自2008年起至2019年6月期间均在甲单位食堂工作，双方之间的关系具有稳定性和持续性；甲单位的工作人员姬某对陈某进行考勤管理，并以该《考勤记录》作为工资报酬计算依据，由财务屈某制作工资表，报领导颜某审批后按月发放，因此，陈某与甲单位之间具有人身隶属性，符合劳动关系的法律特征，双方之间具有劳动关系。

最后，律师提醒，劳动关系的确定与计薪方式没有直接关系，按天计酬只是计薪方式之一，并不能以此直接否定劳动关系的成立。需要综合考虑，只要彼此之间存在人身依附性，符合劳动关系的法律特征，按天计酬不影响劳动关系的成立。

正确区分劳动关系与劳务关系：劳动关系需受支配、需服从管理；报酬组成包括福利待遇；风险由用人单位承担；具有经济从属性和人身从属性。劳务关系无需服从规章制度；报酬组成不包括福利待遇；劳动者个人独立承担法律责任；劳务关系的双方主体之间无人身从属性，无管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。